假药赔偿有依据 法律护航接地气 ——专家解读《最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》系列报道之五

　　食品药品安全与我们的生活息息相关，8月22日正式施行的《最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对惩罚性赔偿责任竞合、生产经营假药劣药责任等内容作出了具体回应。

没有批准文号，没有说明书，也没有生产日期、产品批号、有效期……日常生活中，消费者买到假药、劣药后，该如何索赔和最大程度地维护其合法权益？上海市捷华律师事务所高级合伙人许剑波表示，消费者既可以向药品监管部门投诉、举报；也可以依法向人民法院提起民事诉讼；如涉嫌刑事犯罪的，可以向公安部门报案。如果消费者选择通过民事诉讼来索赔的，可以依据《解释》第十条规定，向假药、劣药的生产者或经营者提出“退一赔十”或“退一赔三”的惩罚性赔偿要求。“此处的‘赔十’是指支付价款的十倍，‘赔三’是指损失的三倍，消费者根据实际情况选择对自身最有利的权利主张。但是，消费者必须是基于个人或家庭生活消费需要的用途而购买，否则法院不会支持消费者提出的惩罚性赔偿请求。”许剑波说。

消费者买到了假药、劣药，是否意味着就可以向生产者或经营者主张惩罚性赔偿责任？对此，许剑波表示，《解释》对惩罚性赔偿责任条款的适用区分了不同情形，并未采取“一刀切”，除了第十条明确规定假药、劣药的生产者或经营者应承担惩罚性赔偿责任外，第十一条也规定了生产者或经营者不承担惩罚性赔偿责任的3种例外情形。

许剑波说，具体而言，一是不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、销售少量药品且未造成他人伤害后果的行为。这类行为具有较强的人民群众自救性和互助性特点，且不以营利为目的，不属于经营行为，不应当通过惩罚性赔偿责任予以规制。二是根据民间传统配方制售药品，数量不大且未造成他人伤害后果的行为。这主要是考虑到我国幅员辽阔，且民间传统配方制药确实解决了部分地区群众就医困难问题，这类行为与一般的生产或销售假药、劣药行为在性质和危害程度上是有区别的，只要未造成伤害结果，就不应当适用惩罚性赔偿条款。值得注意的是，民间传统配方的认定需要综合考虑包括配方的历史传承、科学依据、安全性等多种因素。在司法实际中，如对是否为民间传统配方发生争议的，可根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的意见，并结合其他证据来判断与认定。三是不以营利为目的实施带有自救、互助性质的进口少量境外合法上市药品行为。这类行为也具有人民群众自救性和互助性特点，因为不具有营利目的，少量进口和进口境外合法上市药物的，不应当适用惩罚性赔偿条款。

需要得到法律保护的，除了消费者，还有药品生产销售企业。对于个别购买者恶意制造生产者或者经营者违法生产经营食品药品的假象、违法索赔的行为，许剑波指出，《解释》第十五、十六条对这类恶意制造生产者或者经营者违法生产经营食品、药品的假象违法索赔的行为，从“刑民交叉”的角度进行规制。第十五条规定，如消费者恶意制造假象、违法索赔，涉嫌敲诈勒索的，人民法院应当及时将有关违法犯罪线索、材料移送公安机关。但该行为是否构成敲诈勒索犯罪，应当依据《中华人民共和国刑法》等法律规定作出认定。第十六条规定，如消费者恶意制造假象、起诉索赔的，可能产生3个后果：一是人民法院应当驳回其诉请；二是如涉嫌虚假诉讼的，人民法院应当根据情节轻重，对其予以罚款、拘留；三是生产者或经营者向消费者主张赔偿的，人民法院应当予以支持。法律通过规定3种不利法律后果以提高消费者的违法成本，遏制其违法索赔的行为。值得关注的是，上述条款中均使用了“应当”二字，强调了人民法院在审理涉及食品药品纠纷的民事诉讼案件中，对可能涉嫌刑事犯罪的行为和事实应进行主动审查和移送的义务，以达到惩治违法索赔、保护生产者和经营者合法权益，维护正常市场秩序的目的。